Nicht auffindbare Aktionäre, was tun?

Im Zeitalter der Digitalisierung, der Transparenz und des internationalen automatischen Informationsaustausches sind die Glanzzeiten der Wertpapiere gezählt. Sie müssen umgewandelt, gefunden, gelöscht werden.

Seit dem 1. November 2019 müssen Inhaberaktien in Namenaktien umgewandelt werden. Aktionäre, die Inhaberaktien halten, haben sich bei der Gesellschaft zu melden, damit ihre Rechte nach neuem Recht anerkannt werden und dem neuen Recht entsprechen.

Es werden künftig nur noch Namenaktien ausgegeben (mit Ausnahmen, siehe unten 1.2). Viele Gesellschaften verfügten schon lange vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts über ein Aktienkapital, das in Namenaktien aufgeteilt war. Diese Gesellschaften kennen bereits das Problem, dass sie nicht alle ihre Aktionäre finden können. Wir werden hier untersuchen, welcher Handlungsspielraum ihnen nun zur Verfügung steht.

Wir weisen darauf hin, dass sich dieser Artikel nur auf Aktien von nicht börsenkotierten Aktiengesellschaften bezieht. Denn für börsenkotierte Aktiengesellschaften gibt es für die oben aufgeworfenen Fragen eine besondere Regelung, auf die hier nicht eingegangen wird.

1.         Unauffindbare Aktionäre von Inhaberaktien

1.1.      Global Forum und FATF

Das Global Forum für Transparenz und Austausch von Informationen in Steuersachen (Global Forum) ist das wichtigste transnationale Gremium, das für die Einhaltung und einheitliche Anwendung der internationalen Standards beim Informationsaustausch auf Ersuchen und beim automatischen Informationszugang in Steuersachen zuständig ist^[1]. Dem Global Forum gehören heute 162 Länder an, darunter die Schweiz[2]. Um die Einhaltung der internationalen Standards zu überwachen, führt das Global Forum regelmässig Peer Reviews der einzelnen Länder durch. Eine solche Prüfung wurde in der Schweiz durchgeführt und am 26. Juli 2016 veröffentlicht.

Der Bericht schloss mit der Note «teilweise konform» ab. Die folgende Hauptmassnahme ist umzusetzen: «Die Schweiz hat ein Meldesystem vorzusehen, das die Identifikation von Inhaberaktionären in jedem Fall sicherstellt»^[3]. 

Die Hauptaufgabe der Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) besteht darin, internationale Standards im Bereich der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung zu erarbeiten und deren effektive Umsetzung mittels legislativer, regulatorischer und operationeller Massnahmen zu kontrollieren[4]. Das am 1. Juli 2015 in Kraft getretene «GAFI-Gesetz» bezweckt unter anderem die Stärkung der Transparenz von juristischen Personen durch die Einführung von Meldepflichten für die Aktionäre. Die Ziele des Global Forum und der FATF decken sich damit weitgehend.

Mit der Verabschiedung der Änderung vom 21. Juni 2019 aufgrund des Bundesgesetzes zur Umsetzung von Empfehlungen des Globalen Forums über Transparenz und Informationsaustausch für Steuerzwecke, das am 1. November 2019 in Kraft getreten ist, setzte die Schweiz diese Empfehlungen um, weil sie nicht auf die Liste nicht kooperativer Staaten des Global Forum, die sogenannte «Schwarze Liste» kommen wollte.

1.2.      Neue Regelung

Mit der Einführung der Änderung vom 21. Juni 2019 wurde im Wesentlichen Art. 622 Abs. 1bis OR eingeführt, wonach Inhaberaktien nur noch zulässig sind, wenn die Gesellschaft Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert hat oder wenn sie als Bucheffekten ausgestaltet sind. Es wurden auch Übergangsbestimmungen eingeführt.

Der wichtigste Termin, der sich aus den vorgenannten Änderungen ergibt, war der 30. April 2021. Aktiengesellschaften (AGs), deren Aktienkapital in Inhaberaktien aufgeteilt war und für die keine der Ausnahmeregelungen von Art. 622 Abs. 1bis OR galt, hatten bis zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit, ihre Inhaberaktien in Namenaktien umzuwandeln.

Eine übergangsrechtliche Regelung (UeB) sieht für den Fall, dass Aktien nicht fristgerecht umgewandelt werden, für die Meldepflicht der Aktionäre und für die Folgen im Fall, dass nicht alle Aktionäre identifiziert werden, ein spezielles Verfahren vor.

Am 1. Mai 2021 wurden die Inhaberaktien der von Art. 622 Abs. 1bis OR nicht betroffenen Gesellschaften von Gesetzes wegen in Namenaktien umgewandelt, unabhängig davon, ob die Aktien als Urkunden ausgegeben wurden oder nicht. Damit die Inhaberaktionäre ihre Mitgliedschafts- und Vermögensrechte behalten können, die Gesellschaft aber nicht aufgrund unbekannter Aktionäre blockiert werden, sieht Art. 7 UeB vor, dass Aktionäre der Meldepflicht nach Art. 697i OR nach bisherigem Recht, die im Übrigen im neuen Recht übernommen wurde, nur für Inhaberaktien nachkommen müssen, um ins Aktienbuch eingetragen zu werden und damit in den Genuss aller mit ihren Aktien verbundenen Rechte zu kommen.

Solange die Meldung nicht erfolgt ist, ruhen die Mitgliedschaftsrechte und die Vermögensrechte verwirken (Art. 6 Abs. 2 UeB). Bis zum 31. Oktober 2024, d. h. 5 Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes, können Aktionäre, die sich noch nicht gemeldet haben, ihren Anspruch gerichtlich geltend machen. Ab dem 1. November 2024 werden Aktien von Aktionären, die ihre Ansprüche nicht fristgerecht geltend gemacht haben, von Gesetzes wegen nichtig. Die Aktionäre verlieren ihre Aktionärsrechte, und an die Stelle der nichtig gewordenen Aktien treten eigene Aktien der Gesellschaft (Art. 8 Abs. 1 UeB).

Aktionäre, deren Aktien ohne eigenes Verschulden nichtig geworden sind, erhalten eine letzte Möglichkeit, bis zum 31. Oktober 2029 einen Anspruch auf Entschädigung gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen (Art. 8 Abs. 2 UeB).

1.3       Pflicht des Verwaltungsrates

Gemäss Art. 697m OR muss der Verwaltungsrat dafür sorgen, dass keine Aktionäre unter Verletzung der Meldepflichten ihre Rechte ausüben. Aus diesem Artikel lässt sich wohl eine Loyalitäts- und Treuepflicht des Verwaltungsrats ableiten, der sein Bestes zu tun hat, um die Gleichbehandlung der Aktionäre zu wahren, unabhängig davon, ob sie sich gemeldet haben oder nicht.

Der Verwaltungsrat müsste nach der erwähnten Bestimmung gegenüber bekannten Aktionären, die sich nicht bei der Gesellschaft gemeldet haben, aktiv werden.

1.4.      Konsequenzen

Das Verfahren ist streng und klar. Es ermöglicht es der Gesellschaft vor allem, in ihren Aktivitäten nicht gebremst zu werden und sich nicht in ewigen Suchaktionen nach ihren Aktionären zu verirren. Unaufmerksame und inaktive Aktionäre werden streng behandelt. Der Gesetzgeber erachtete diese Konsequenz nicht als unverhältnismässig, auch wenn sie dazu führt, dass Aktien innert relativ kurzer Frist schlichtweg nichtig werden.

Besonders interessant ist, dass Aktien von nicht auffindbaren Aktionären schliesslich von Gesetzes wegen nichtig sind und durch eigene Aktien der Gesellschaft ersetzt werden. Damit bringt das Gesetz den klaren Willen zum Ausdruck, dass nicht irgendwo «Phantomaktionäre» vorhanden sein sollen.

Verschiedene Fragen werden jedoch in den Übergangsbestimmungen nicht geregelt. Die Nichtigkeit von Aktien kann dazu führen, dass die Mehrheiten in der Generalversammlung sich stark verändern und zu erheblichen Konflikten führen, die die Gesellschaft in unangenehme Positionen versetzen könnten. Muss die Gesellschaft insbesondere bei der Frage der Gegenleistung, die einem Aktionär gewährt werden kann, der sich innerhalb der Frist von 10 Jahren oder sogar danach meldet, alle nicht ausbezahlten Dividenden berücksichtigen? Hat sich die Gesellschaft bzw. haben sich die übrigen Aktionäre in der Zwischenzeit nicht unrechtmässig bereichert? Die Frage ist noch offen.

2.         Nicht auffindbare Aktionäre von Namenaktien

2.1.      Grundsatz

Wie oben erwähnt, ist das Verfahren für Gesellschaften, die vor dem 1. November 2019 mit Inhaberaktien gegründet wurden, geregelt. Nach diesem Datum dürfen die Gründer einer AG, ausser in den Fällen von Art. 622 Abs. 1bis OR, keine Inhaberaktien vorsehen. Es werden somit künftig nur noch Namenaktien im Markt sein. In vielen Gesellschaften werden die Namenaktien allerdings schon seit längerer Zeit verwendet.

Die Namenaktie, die Stammaktie oder die vinkulierte Aktie, ist ein Ordrepapier, das heisst ein Wertpapier[5]. Sie kann, sofern die Gesellschaftsstatuten es nicht anders bestimmen, durch Indossament oder schriftliche Erklärung übertragen werden[6].

Standardmässig sind Namenaktien nicht in einem Wertpapier oder Aktienzertifikat verbrieft. Die Aktien existieren mit ihrer Ausgabe, also bei der Gründung der Gesellschaft, bei der Kapitalerhöhung oder bei einem Aktiensplit[7].

Namenaktien können bei ihrer Entstehung, d. h. bei ihrer Ausgabe, später im Laufe des Lebens der Gesellschaft oder auch nie in ein Wertpapier verbrieft werden. Die Statuten können sogar einen «aufgehobener Titeldruck» vorsehen, wonach es der Gesellschaft untersagt ist, die Aktien in Wertpapierform auszugeben^[8]. Diese Möglichkeit einer statutarischen Bestimmung ergibt sich daraus, dass das einzige erworbene Recht des Inhabers einer Namenaktie die Aushändigung einer Beweisurkunde und nicht eines Wertpapiers ist[9].

2.2.      Aktienbuch

Gemäss Art. 686 Abs. 4 OR gilt im Verhältnis zur Gesellschaft nur als Aktionär, wer ordnungsgemäss im Aktienbuch eingetragen ist^[10]. Die Gesellschaft, das heisst der Verwaltungsrat, ist verpflichtet, ein solches Aktienbuch zu führen. Die Eintragung hat nur deklaratorische Wirkung, sie begründet die widerlegbare Vermutung, dass die eingetragene Person Aktionär ist.

Der Eintrag im Aktienbuch bewirkt jedoch keinen Rechtsübergang der Namenaktie[11]. Um sich als Aktionär auszuweisen, muss die im Aktienbuch eingetragene Person bei physischer Ausgabe der Aktie die zu ihren Gunsten indossierte Urkunde vorlegen, und für den Fall, dass keine physische Ausgabe der Aktie stattgefunden hat, eine schriftliche Abtretungserklärung.

Die Gesellschaft muss sich nicht um die Abtretungsverträge kümmern, denn solange der neue Aktionär nicht im Aktienbuch eingetragen ist, kann der alte Aktionär gemäss Art. 685c Abs. 1 OR seine Vermögens- und Mitgliedschaftsrechte weiterhin ausüben und bleibt im Aktienbuch eingetragen.

Das Gesellschaftsrecht sieht keine Sanktionen gegen den Verwaltungsrat vor, der sein Aktienbuch nicht gesetzeskonform führt[12]. Um diese Lücke zu schliessen, hat der Gesetzgeber mit Art. 731b Abs. 3, der am 1. November 2019 in Kraft getreten ist, die Möglichkeit geschaffen, dass ein Aktionär oder ein Gläubiger dem Gericht beantragen kann, die aufgrund dieses Sachverhalts erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. In der Regel setzt das Gericht der Gesellschaft eine Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, wobei als ultima ratio die Auflösung der Gesellschaft gilt[13].

Fraglich ist auch, ob eine Verantwortlichkeitsklage gegen den Verwaltungsrat zulässig ist, der seiner Pflicht nach Art. 686 Abs. 1 OR nicht nachkommt.

2.3       Eingetragene, aber nicht auffindbare Aktionäre

Aktionäre mit Namenaktien haben grundsätzlich keine Pflicht, sich bei der Gesellschaft anzumelden. In der Praxis weiss eine nicht börsenkotierte Aktiengesellschaft aber relativ gut, wer ihre Aktionäre sind.

Die Situation, dass die Gesellschaft nicht alle ihre Aktionäre findet, ist selten, aber möglich. Mehrere Erbschaften, unangemeldete aufeinanderfolgende Verkäufe oder unangemeldete Adressänderungen können dazu führen, dass die Gesellschaft die im Aktienbuch eingetragenen Personen nicht mehr finden kann.

Wie bereits erwähnt, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, ein den Tatsachen entsprechendes Aktienbuch zu führen. Er muss daher alle erforderlichen Schritte unternehmen, um alle seine Aktionäre zu finden. Wenn alle Nachforschungen erfolglos bleiben, kann er entscheiden, keine weiteren Massnahmen zu ergreifen oder die Aktien, deren Aktionäre nicht gefunden wurden, für nichtig zu erklären.

Sobald die Aktien (Namen- oder Inhaberaktien) ausgegeben werden, finden nämlich die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Wertpapiere auf die Aktien Anwendung[14]. Laut der Rechtsprechung sind dies insbesondere die Art. 971 und 981 OR. Sodann gilt gemäss Art. 971 OR: «Wird ein Wertpapier vermisst, so kann es durch das Gericht kraftlos erklärt werden». Diese Möglichkeit der gerichtlichen Kraftloserklärung des Titels ist für alle Wertpapiere, und zwar nur für diese, eröffnet[15]. Wie erwähnt ist diese Bedingung bei den Namenaktien erfüllt. 

2.4       Gerichtliche Kraftloserklärung des Titels (OR 971)

Erste Voraussetzung ist das «Vermisstwerden» des Wertpapiers. Darunter ist auch die Vernichtung oder Entäusserung ohne Willen des Inhabers mit oder ohne Zutun Dritter zu verstehen[16]. Der Titel ist als vernichtet zu betrachten, sobald er durch die fehlenden Bestandteile wieder zusammengesetzt werden könnte. Tatsächlich könnte eine gutgläubige Drittperson den wieder zusammengesetzten Titel erwerben und ist daher durch das Verfahren der Kraftloserklärung zu schützen. Die Gesellschaft wird somit nachweisen müssen, dass sie alle notwendigen Schritte unternommen hat, um alle im Aktienbuch eingetragenen Personen ausfindig zu machen.

Die zweite Voraussetzung ist die Aktivlegitimation vor Gericht. Diese Befugnis zur Anfechtung steht demjenigen zu, der ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Kraftloserklärung geltend macht[17]. Die Gesellschaft ist mutmasslich legitimiert zu erfahren, wer ihre Aktionäre sind.

Entsprechend kann die betroffene Gesellschaft gerichtlich die Kraftloserklärung der nicht gefundenen oder verloren gegangenen ausgegebenen Namenaktien beantragen. Für den Fall, dass das Gericht die Kraftloserklärung dieser Aktien genehmigt, muss die Gesellschaft entweder die kraftlos erklärten Aktien durch neue Aktien ersetzen, über die sie frei verfügen kann[18], oder ihr Aktienkapital durch eine Kapitalherabsetzung um die Anzahl der kraftlos erklärten Aktien herabsetzen, wobei dieser Beschluss im Rahmen einer vor einem Notar abgehaltenen Generalversammlung zu fassen ist.

Das Verfahren der Kraftloserklärung fällt unter die freiwillige Gerichtsbarkeit und richtet sich mittels Aufforderung an den unbekannten Inhaber der Titel (ausgegebene Namenaktien).

2.7       Konsequenzen

Bei nicht börsenkotierten Gesellschaften kennt der Verwaltungsrat in der Regel die Aktionäre der Gesellschaft. Insbesondere bei älteren Gesellschaften kann es jedoch vorkommen, dass nicht alle im Aktienbuch eingetragenen Personen auffindbar sind.

In diesem Fall kann die Gesellschaft entscheiden, ob sie handeln will oder nicht, und im Gegensatz zu den neuen Regelungen für Inhaberaktien gibt es keine Frist, die eingehalten werden muss, und nicht einmal eine Pflicht, tätig zu werden. Das können wir nur bedauern. Tatsächlich muss die Gesellschaft dann aktiv werden, das heisst alle erforderlichen Schritte unternehmen, um ihr gesamtes Aktionariat zu identifizieren, und gegebenenfalls und ohne Verpflichtung eine gerichtliche Kraftloserklärung des Titels einleiten.

Im Zeitalter der internationalen Transparenz und des automatischen Informationsaustausches auf internationaler Ebene wäre es vielleicht sinnvoll gewesen, auch für Namenaktien, deren Inhaber nicht auffindbar sind, ein vereinfachtes Verfahren zur Kraftloserklärung vorzusehen.

Fazit

Wir stellen deshalb fest, dass in Bezug auf Inhaberaktien angesichts der neuen Gesetzgebung, die am 1. November 2019 in Kraft getreten ist, die Inhaber dieser Aktien am Zug sind. Sie müssen sich bei der Gesellschaft melden, um ins Aktienbuch eingetragen zu werden und sich ihre Rechte einräumen zu lassen. Andernfalls verwirken sie innert 5 Jahren ihre Rechte und ihre Aktien werden nichtig.

Umgekehrt ist bei Inhabern von Namenaktien die Gesellschaft am Zug, die ihre Aktionäre suchen muss, um die gesetzlichen Vorschriften einzuhalten und allenfalls die Voraussetzungen für einen gerichtlichen Antrag auf Kraftloserklärung der vermissten Aktien zu erfüllen. Unternimmt ein Aktionär nichts, so behält er seine Rechte und die Aktien können nur dann für kraftlos erklärt werden, wenn die Gesellschaft ein Verfahren bei einem Gericht einleitet.

Diese Dichotomie mag mit Blick auf die Empfehlungen des Global Forum und der FATF, insbesondere in Bezug auf die Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Aktionariats bei Aktiengesellschaften, überraschen. Bei nicht auffindbaren Inhabern von Namenaktien besteht nämlich weder eine Frist noch eine Pflicht für den Verwaltungsrat, diese im Hinblick auf die Führung eines wahrheitsgetreuen Aktienbuchs zu suchen, noch eine entsprechende Sanktion. Schliesslich werden die Inhaber von Namenaktien gegenüber den Interessen der Aktiengesellschaft deutlich besser geschützt als diejenigen von Inhaberaktien.

[1] Patricia Cartier, Vanessa Déglise, Mise en œuvre des recommandations du Forum Global sur les actions au détenteur – regulation minimale ou Swiss finish?, Reprax 2/19, S. 39.

[2] https://www.oecd.org/fr/fiscalite/transparence/a-propos/membres/, 04.07.2021 um 11 :00 Uhr.

[3] Länderbericht der Schweiz zur Phase 2, S. 76.

[4] Patricia Cartier, Vanessa Déglise, Mise en œuvre des recommandations du Forum Global sur les actions au détenteur – regulation minimale ou Swiss finish?, Reprax 2/19, S. 40.

[5] BGE 92 III 20, JdT 1966 II 51 E. 3.

[6] Carlo Lombardini, Art. 622 CO Commentaire romand – Code des obligations II, 2. Auflage, 2017, N. 10.

[7] Rita Trigo Trindade, Art. 684 OR, Commentaire romand – Code des obligations II, 2. Auflage, 2017, N. 6a.

[8] Rita Trigo Trindade, Art. 684 OR, N. 8.

[9] Ibidem.

[10] Nicolas Rouiller, Marc Bauen et alii, La société anonyme suisse, 2. Auflage, Schulthess Editions romandes, Genf/Zürich, 2017, S. 96.

[11] Rouiller, Bauen, La société anonyme suisse, S. 97.

[12] Cartier, Déglise, Mise en œuvre des recommandations du Forum mondial sur les actions au porteur – réglementation minimale ou Swiss finish ?, S. 46.

[13] Ibidem.

[14] Carlo Lombardini, Art. 622 OR, N. 22.

[15] François Bohnet, Art. 971 OR, Commentaire romand – Code des obligations II, 2. Ausgabe, 2017, N 3.

[16] François Bohnet, Art. 971 OR, N. 7.

[17] François Bohnet, Art. 971 OR, N. 16.

[18] Cartier, Déglise, Mise en œuvre des recommandations du Forum mondial sur les actions au porteur – réglementation minimale ou Swiss finish ?, S. 50.